LA INTERVENCION JUDICIAL DE LAS EMPRESAS MERCANTILES.

junio 3, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

En la práctica profesional, se me ha consultado sobre qué  es la orden de embargo de empresa. Al respecto, cabe decir que el embargo de una empresa, es una medida que un Juez dicta para asegurar los derechos de una de las partes en juicio.

La razón por la cual un Juez ordena un embargo, puede ser por diversas razones. Lo cierto es que, media vez existe la orden de embargo dictada por el Juez, se le debe dar cumplimiento. En Guatemala, los jueces (porque así los faculta la ley) pueden dictar la orden de embargo de empresa, sin necesidad de que se notifique previamente al titular de la empresa (ya sea una persona jurídica o individual).

Para que se ordene una intervención, el juez previamente debe nombrar a un “interventor” y le deben fijar sus facultades. Ya una vez nombrado el interventor, entonces, un delegado del Juez (Ministro Ejecutor) se debe apersonar a la empresa, junto con el interventor  y proceder a ejecutar la intervención. El interventor se debe hacer cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y debe conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo.

Ante la presencia del interventor en la empresa, sugerimos siempre que esté el asesor legal de la empresa con el objeto de que pueda prestar el auxilio necesario desde el primer momento, porque en su gran mayoría, siempre habrá algún derecho que litigar en contra de la acción interpuesta. Además, el hecho de que esté presente un Notario permite documentar todo el proceso de intervención.

Es importante señalar, que el titular de la empresa intervenida, siempre tiene el derecho de pedir al Juez  que se le sustituya el embargo de la empresa por otra medida, que a juicio del Juez asegure la pretensión de la parte que ha solicitado la medida, pero esto hay que pedirlo y no necesariamente se resuelve en un corto plazo.

El interventor, como auxiliar del Juez, sólo puede hacer lo que la ley le permite. Debe siempre, continuar con la marcha normal de la empresa y es responsable de los daños y perjuicios que le cause. Además de que, de toda medida precautoria es responsable el que la pide. Por lo anterior, es importante exigir en el proceso que el interventor rinda informe.

En la práctica hemos visto interventores que se extralimitan en sus funciones, a lo cual nuestra sugerencia siempre ha sido que se haga del conocimiento del Juzgador los hechos que se estimen fuera de ley y/o en su caso, se presenten las denuncias que sean necesarias.

Cuando la intervención, se origina de un juicio laboral de un trabajador en contra de una empresa, el Código de Trabajo exige que se le debe acreditar al Juzgador, la necesidad de la medida de embargo de empresa. Si el Juzgador, ordena la intervención sin habérsele acreditado la necesidad de la medida estamos frente a una resolución que no está dictada conforme a la ley.

Finalmente, sólo es preciso señalar que el hecho de que se haya ordenado el embargo, en ningún caso quiere decir que el Juzgador, le ha dado la razón al que presentó una demanda, hemos visto casos en donde se ha decretado la intervención y al momento de dictar sentencia se absuelve al demandado.

LA EMPRESA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO GUATEMALTECO.

mayo 22, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

 La palabra “empresa” no tiene un significado unívoco.  En estas líneas, profundizaré  sobre la forma cómo la Empresa es abordada por el Derecho Guatemalteco, analizando específicamente la Constitución Política de la Republica de Guatemala y  el Código de Comercio. Para el efecto es necesario hacer algunas consideraciones previas. Se debe partir del punto de que la empresa necesita de condiciones para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita también mantenerse intacta como organización a pesar de las vicisitudes de quien esté al frente de ella. Lo dicho anteriormente no es otra cosa que el motivo por el cual en el Derecho surgió la necesidad de regular a la empresa, toda vez que era necesario garantizarle a la misma, la posibilidad de existir y de impedir su disgregación, esta es la razón por la cual encontramos en el derecho guatemalteco distintas normas que buscan proteger a la empresa. Y es que aunque “la empresa pueda pertenecer como propiedad a una sola persona, la complejidad de su constitución y de sus tareas lleva modernamente al predominio absoluto de su organización como sociedades, sobre todo anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones”, por ello es que entre otras razones necesita de adecuado marco jurídico que la proteja. En los siguientes puntos se analizarán las normas que regulan la empresa,

 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA. El ordenamiento jurídico guatemalteco regula y protege a la empresa y por consiguiente al empresario, en distintos cuerpos normativos. La empresa esta protegida constitucionalmente, y es que “la constitución como ostentadora de la cima jerárquica de un ordenamiento jurídico, en todas sus partes, obliga a todos lo ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos. Es vinculante para todos. La Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas”. La empresa en Guatemala, tiene una protección de rango constitucional, y por consiguiente la empresa debe ser vista como un ente dotado de esta protección, ya que se establece en el artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala: “Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.” Esta norma está redactada en un sentido que da una gran preeminencia al derecho de libertad, pues no expresa que otorga o concede a los ciudadanos esa libertad, sino que se las reconoce, es decir que se limita a plasmar en la norma algo que las personas ya tienen por sí mismas como un derecho inherente a su condición humana, y es en ejercicio de esa libertad que nacen a la vida jurídica las empresas, que son la coordinación entre el capital y el trabajo. A lo señalado hay que añadir, que “se suele reconocer con la denominación de libertad económica al accionar humano desplegado con el objeto de generar satisfactores económicos o riqueza, mediante el desarrollo de los elementos de producción. Dentro de esta concepción amplia quedan insertas todas las actividades individuales o colectivas tendientes a producir bienes mediante transformación de materia prima (libertad de industria) la facultad de contratar o de efectuar transacciones intermediarias entre productores y consumidores (libertad de comercio), la potestad de ejercer profesiones liberales y de efectuar todos aquellos actos con el propósito de obtener recursos o medios que le permitan al hombre satisfacer sus necesidades (libertad de trabajo).” De la regulación del texto constitucional, se puede decir entonces que en Guatemala, la empresa y el empresario, tienen una protección de rango constitucional. Pero además, cabe mencionar que “ (…) el comercio, entendido como actividad lucrativa que ejerce cualquier persona física o jurídica, sea en forma individual o colectiva, intermediando directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza, se encuentra especialmente reconocido y protegido por el artículo 43 de la Constitución Política de la República, el cual preceptúa que el mismo puede ejercerse libremente, salvo -reza la norma- las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.

Como puede apreciarse, este precepto formula una reserva en lo relativo a que solo mediante leyes-dictadas por el Congreso de la República-puede restringirse la actividad de comercio (…)” Y es que, la interpretación correcta que se le debe dar a dicha norma, es que cuando una persona humana ya sea individualmente o con una agrupación de personas –a través de una persona jurídica- está desarrollando actividad en el comercio, el Estado debe reconocerle ese derecho a la libertad de industria y comercio, ya que es éste un derecho inherente a la persona humana, que el Estado se debe limitar a reconocer. El concepto de empresa es, por naturaleza, un concepto económico; y se puede decir que a la luz de la teoría de la personificación de la empresa, que la misma adquiere significación jurídica a través de la persona de su titular, esto es, del empresario. Y esto porque, a través de la empresa se canalizan las corrientes económicas del capital y del trabajo, y quien coordina esa actividad es siempre un empresario. T

Tal y como se ha analizado cuando se conceptualizo la empresa en sentido económico (organización de capital y de trabajo), entran en el mismo plano personas y bienes organizados para alcanzar el fin de la propia empresa. Por eso mismo, al analizar la protección constitucional de la empresa, no se puede dejar de mencionar el principio de la responsabilidad social del empresario, el cual es político-jurídico, puesto que la actividad que desarrolla tiene incidencia en una sociedad determinada y por lo mismo a la vez que el derecho lo protege le impone deberes específicos al empresario. Lo dicho tiene importancia, toda vez que el empresario es responsable ante el Estado, ante la Sociedad o comunidad en que vive y ante todas aquellas personas que de una u otra forma dependen de la dirección de la empresa en cuanto a la productividad, comercio, etc. En esa responsabilidad del empresario ante el Estado, ante la sociedad, es donde se descubre la trascendencia de la función social de la empresa, que precisamente no está únicamente en ejercer su actividad en función económica de lucro para sí, sino en responder ante el Estado en dicha actividad y sobre todo en hacer partícipes a los miembros de la sociedad o comunidad, además de los bienes o servicios propios de la actividad empresarial, de los beneficios nacionales que debe producir toda Empresa. La empresa tiene entonces una función doble, una al servicio del individuo como empresario y otra al servicio del interés del Estado, que es el interés de la sociedad, comunidad o colectividad, o sea del bien común. Y es que no puede ser de otra manera, “en las empresas económicas, son las personas las que se asocian, es decir, seres libres y autónomos, con dignidad, creados a imagen y semejanza de Dios. Por esto, teniendo en cuenta las funciones de cada persona –propietarios, administradores, técnicos, obreros – y quedando a salvo la unidad necesaria en la dirección, se ha de promover la activa participación de todos en la gestión de la empresa, según distintas formas posibles”, y por otra parte el empresario, debe observar las obligaciones impuestas por el Estado a través de su legislación y nunca imponer practicas que produzcan grave daño a la economía nacional y a las personas. Y es que precisamente, esta función doble de la empresa –económica y social- , la que nuestro ordenamiento regula, y por lo mismo sujeta a las empresas a las reglas de la publicidad de sus actos, desde su nacimiento a la vida jurídica, derechos, obligaciones, hasta su disolución como empresas, para que se pueda vigilar y controlar todos sus movimientos y el estricto cumplimiento de sus obligaciones. Todo ello con un fin primordial: garantizar la actividad del empresario o empresa, pero a la vez defendiendo los intereses económicos y de toda índole de las personas que integran la comunidad o sociedad y que hacen posible precisamente la actividad económica de la empresa. De manera que las libertades contempladas en el artículo 43 de la Constitución, son “libertades relativas porque puede ser limitadas legalmente por motivos sociales o de interés nacional, procurándose de esa forma armonizar el interés individual con el colectivo o de la comunidad, pero sin llegar a extremos limitativos que desconozcan o nieguen sustancialmente tales libertades.” Dentro del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, encontramos una serie de normas legales que regulan todo lo concerniente a las empresas, normándolas desde su nacimiento a la vida jurídica, regulando las obligaciones y derechos de que son sujetos, hasta llegar a regular su disolución. Y en todas esas regulaciones legales se puede apreciar el espíritu del legislador y su intención expresa de querer mantener un orden en las actividades empresariales y defender con ello a todas aquellas personas que forman la sociedad o comunidad en la que desarrollará sus actividades la Empresa. Existen otros artículos en el texto constitucional que tienden a proteger al empresario y su actividad, y por consiguiente a la empresa, por citar algunos ejemplos, se podrían mencionar, los artículos 1, 2, 4,12, 26, 28, 34, 39, 41, 42, y 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en los cuales se contienen principios de naturaleza constitucional, que le son aplicables a la empresa y al empresario como tal. Al estudiar la Constitución Política que como Ley suprema rige en nuestro país, expresando todos los principios generales que deben servir de orientación y base para la legislación ordinaria, es preciso resaltar que en la parte dogmática, en lo que se refiere a los Derechos Humanos Individuales, encontramos un derecho fundamental como lo es el derecho a la propiedad privada (Art.39 del texto constitucional antes citado), garantizando como un derecho inherente a la persona humana y declarado aparentemente como un derecho absoluto (propiedad que no existe en el derecho, puesto que todos los derechos tienen limitaciones). Si bien se garantiza que toda persona puede disponer libremente de sus bienes, también se establece que debe hacerlo de acuerdo a la ley, o sea que la propia Constitución le da al legislador ordinario la facultad de limitar el ejercicio del derecho de propiedad por razones de orden público. Por otra parte establece también la Constitución la garantía dada por el Estado para el ejercicio de este derecho con la obligación de crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. Más adelante se puede apreciar cómo ese derecho aparentemente absoluto de propiedad privada en general, se limita, por ejemplo en los casos de utilidad colectiva, beneficio social o interés público, en los cuales procede la expropiación con todas sus regulaciones legales hasta llegar incluso a la potestad del Estado de expropiar, ocupar o intervenir la propiedad sin previa indemnización, en casos de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz (casos o situaciones estos que, dicho sea de paso, los califica el propio Estado). En lo que se refiere propiamente a la actividad empresarial, como ya se ha señalado la Constitución garantiza y reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes. Y estas limitaciones o mejor aún estos motivos son declarados por un organismo del propio Estado. Es decir, que prevalece frente a la libertad de empresa, el interés de la sociedad, el interés de todas aquellas personas que integran y forman la sociedad, y el Estado está obligado a velar por esos intereses de la comunidad, de la sociedad, frente a los intereses particulares de cualquier Empresa. Prevalece el bien común y no el interés particular de ninguna persona o empresa, sea esta individual o jurídica. La Constitución dice en el artículo 44 que “El interés social prevalece sobre el interés particular”. Siempre acerca de los Derechos Humanos, pero en este caso de los derechos sociales, existen una serie de normas constitucionales que establecen obligaciones a las empresas frente a la sociedad y que limitan los derechos de esas empresas para beneficio social, para beneficio de las mayorías que necesitan de la tutelaridad del Estado por razones de desigualdad de tipo económico, social, cultural, etcétera, entre la sociedad y las empresas. En la Sección de la Familia como un derecho social, la constitución establece una serie de normas que garantizan la protección a la familia, señalando concretamente que el estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. La constitución al proteger la familia, protege esa relación que se da en la economía en donde las empresas generan bienes y servicios para las familias, y éstas producen a su vez trabajo para las empresas y consumen dichos bienes y servicios. No se podría concebir un sistema económico sin esta dualidad. En lo referente a otro derecho humano social como lo es la Cultura, la Constitución la regula protectoramente, lo cual también en una u otra forma viene a constituir limitaciones a los derechos aparentemente absolutos y siempre en resguardo o defensa de los intereses de la sociedad o de los grupos minoritarios. Y que lo dicho anteriormente, se manifiesta en que el empresario debe respetar la distinta idiosincrasia de los ciudadanos. Vemos un ejemplo muy claro en cuanto a la Sección que trata sobre las Comunidades Indígenas, la norma constitucional dice que “Las actividades laborales que impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, serán objeto de protección y legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social que impida el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio”. Esta norma constitucional indiscutiblemente al proteger a la sociedad, en este caso a una parte de ella representada por las comunidades indígenas, está imponiendo obligaciones a las empresas y naturalmente limitando sus derechos (que no son absolutos) para hacer valer y prevalecer los derechos sociales. En la Sección del derecho social de la Educación vemos también otro ejemplo, al establecer la constitución las obligaciones de los propietarios de empresas en esta materia y ordenar que “los propietarios de las empresas industriales, agrícolas, pecuarias y comerciales están obligados a establecer y mantener, de acuerdo con la ley, escuelas, guarderías y centros culturales para sus trabajadores y población escolar”. En otro de los derechos sociales, la Salud, la Seguridad y la Asistencia Social, también se observa cómo la Constitución establece que la salud de los habitantes de la Nación es un bien público y que todas las personas e instituciones están obligadas a velar por su conservación y restablecimiento. Respecto a la calidad de los productos, se obliga y faculta al Estado para que controle la calidad de los productos alimenticios, farmacéuticos, químicos y de todos aquellos que puedan afectar la salud y bienestar de los habitantes. En cuanto al medio ambiente y al equilibrio ecológico, la constitución establece que “El Estado, las municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredación”. Se puede concluir entonces en que este tipo de normas defiende a la sociedad de las actividades de personas o empresas que pueden afectarla y dañarla o por lo menos perjudicar su desarrollo. Por lo que atañe a la seguridad social, también la Constitución establece que el derecho a la seguridad social es un derecho para beneficio de los habitantes de la Nación, y que su régimen se instituye como función pública, en forma nacional, unitaria y obligatoria. Obligando entre otros a los empleadores o empresarios a contribuir a financiar dicho régimen. En la Sección de otro de los derechos humanos sociales por excelencia como lo es el Trabajo, encontramos que la Constitución lo contempla como un derecho de la persona y una obligación social, estableciendo que el régimen laboral del país debe organizarse conforme a principios de justicia social y en base a ellos regula una serie de derechos para el trabajador y obligaciones para el empleador. Como se puede apreciar la actividad de los empresarios y la empresa se encuentran reguladas por la Constitución Política de la República de Guatemala, y de las normas se puede extraer que nuestra constitución sí contempla la responsabilidad social del empresario. Nótese la importancia que la Constitución le reconoce a la empresa, y lo que revela la necesidad de que las empresas se mantengan generando los bienes y servicios que la sociedad necesita. Por lo mismo, la sociedad requiere que las empresas sean productivas y que su actividad no se vea interrumpida. 2.2) LA REGULACION DE LA EMPRESA EN EL CODIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA. La empresa se encuentra regulada en Guatemala, en el Código de Comercio, el cual considera a la empresa como una unidad integrada por sus diversos elementos sin que éstos pierdan su individualidad. Nuestro Código de Comercio regula la empresa en el artículo 4 cuyo epígrafe reza “Cosas Mercantiles”, y establece en su parte conducente que “Son cosas mercantiles: (…) 2º. La empresa mercantil y sus elementos”, la norma anterior es preciso complementarla con el artículo 1 del mismo cuerpo legal que establece que “Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil.”. Es obvio que nuestra legislación regula a la empresa como una “cosa”, a la cual le añade el calificativo de mercantil, se puede advertir que al regular “la empresa y sus elementos” y que es “una de las cosas mercantiles”, nuestro derecho considera a la misma como un “todo”, la regula considerándola como un organismo unitario. Es oportuno analizar entonces si en nuestra legislación aparte de los artículos mencionados, en otras normas considera a la empresa como un todo unitario. En primer lugar se puede decir que al amparo del artículo 4 inciso 2) del Código de Comercio nuestra legislación confiere a la empresa el carácter de objeto jurídico único. En el Código existen otras normas que regulan a la empresa como objeto jurídico único, como por ejemplo, el artículo 655 al disponer que “será reputada como un bien mueble”; el artículo 657 al establecer el contenido legal de todo contrato que recaiga sobre ella, el artículo 664 al permitir que sea susceptible de usufructo y arrendamiento. Pero el más importante y que denota la característica a la que se ha hecho referencia es la norma contenida en el artículo 662 al regular que la falta de explotación por más de seis meses hace a la empresa perder su calidad de tal “y sus elementos dejarán de constituir la unidad que este código reconoce”. Siempre en aras de continuar analizando cómo nuestra legislación regula a la empresa como un todo, es fácil percatarnos que en relación a la trasmisibilidad de la misma, la ley regula a la empresa como un solo objeto: primero, al diferenciar la transmisión de sus elementos inmuebles, que debe ser conforme el derecho común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las formalidades establecidas para la fusión de sociedades, si el empresario es una sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último balance y del sistema establecido para la extinción del pasivo ( Artículo 656 C. de C.); segundo, al establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la cesión de créditos con efectos frente a terceros desde la inscripción en el Registro mercantil; y por último al atribuirle a la transmisión de la empresa la de las deudas contraídas por su anterior titular ( Artículos 658, 659 y 660 C. de C.) Es interesante, analizar la empresa, al amparo de la protección de la organización como creación intelectual del empresario, y es que “ el Código de Comercio protege a la empresa como creación artística del empresario, al considerar como signos distintivos de ella los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia y en especial al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario mediante el “uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos, marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos” y la “propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa” (Articulo 363 inciso 2° C. de Com.).” Es fácil advertir que la empresa es más que una unidad económica, y es que en su conjunto contiene aspectos como los mencionados anteriormente, que indudablemente aparte del valor económico que los mismos tienen, conllevan los llamados derechos de propiedad intelectual o industrial en su caso, por ello es que al pensar en empresa, se ha de considerar necesariamente todos estos aspectos. Ahora bien, el que la empresa se vea en su conjunto, implica necesariamente que ese conjunto, conserve “unidad”, no se puede pensar en la empresa sin pensar en su conjunto, por ello es que nuestra legislación protege la conservación de la unidad de la empresa, y principalmente la defiende contra su desmembración o liquidación. Indudablemente, el Código de Comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende contra sus desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos mecanismos legales, entre los cuales se pueden mencionar, por ejemplo cuando un Juez dispone una orden de embargo, la ley establece que en ese caso “la orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos”. (Artículo 661). Es decir, se conserva la empresa a pesar de las vicisitudes que puedan afectar al empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que pudiera afectar al empresario. Y es que la empresa, no puede interrumpir su marcha, es decir su actividad económica no puede suspenderse, por ello se habla también del principio de “negocio en marcha”, una empresa tiene clientes, proveedores, acreedores, contratos en vigencia (arrendamientos, licencias de uso, contratos bancarios, etc.), este principio del negocio en marcha, es una derivación de la unidad de la empresa. En nuestra legislación se encuentra regulado este principio en nuestra normativa procesal y sustantiva. El artículo 661 del Código de Comercio, establece que “La orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se hará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo”; en lo subrayado es donde se puede encontrar una manifestación del principio que se viene analizando, toda vez que denota que el interventor nombrado por el Juez no puede interrumpir la marcha normal de la empresa, debe continuar por ejemplo pagando las rentas, pagando a otros acreedores, etc. Es importante señalar que el legislador señala los gastos imprescindibles; el término imprescindible se refiere a aquello de lo que no se puede prescindir, y aplicándolo a la normativa analizada, es válido afirmar que esos gastos imprescindibles son aquellos que van orientados a impedir que se interrumpa la marcha normal de la empresa mercantil. En el segundo párrafo del artículo 661 nuestra legislación es más expresa al establecer: “No obstante podrán embargarse el dinero, los créditos o las mercaderías en cuanto no se perjudique la marcha normal de la empresa mercantil.” Como se puede observar, el legislador a pesar de permitir que una medida precautoria recaiga sobre la empresa, siempre trata de proteger su continuidad, que la empresa no sea interrumpida en su marcha normal, y en el artículo que venimos comentando es fácil colegir, que dichas medidas se pueden decretar si y solo sí no se perjudica la marcha de la empresa. Además el artículo 529 del Código Procesal Civil y Mercantil establece en sus partes conducentes: “Cuando las medidas de garantía recaigan sobre establecimientos o propiedades de naturaleza comercial, industrial o agrícola, podrá decretarse la intervención de los negocios (…) El auto que disponga la intervención fijará las facultades del interventor, las que se limitarán a lo estrictamente indispensable para asegurar el derecho del acreedor o del condueño, permitiendo en todo lo posible la continuidad de la explotación.” Nuevamente esta norma expresa el principio del negocio en marcha, en virtud del cual se busca mantener la unidad y principalmente la continuidad de la actividad o giro de la empresa. Habiendo revisado detenidamente la legislación se puede concluir que en el ordenamiento jurídico-mercantil de Guatemala se dan con nitidez los datos necesarios para la existencia de la definición jurídica de empresa. A lo anterior cabe agregar que el Código de Comercio da de manera expresa la definición por él adoptado y al efecto dice: “Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios” (Articulo 655).” Nuevamente, es importante señalar que la empresa es un objeto al cual el derecho considera como una unidad; no es otra cosa que un instrumento para el ejercicio profesional de las actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de los comerciantes, ya que “les es consubstancial el propósito de lucro y el ser sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos.” En conclusión, el ordenamiento jurídico mercantil guatemalteco, regula a la empresa sobre la base de los principios de unidad y de conservación y se regula como cosa. Ahora bien, es importante señalar, que el Derecho Tributario es congruente con el concepto jurídico-mercantil que considera a la empresa como “cosa mueble”. Y esta congruencia se nota en que para el Derecho Tributario la empresa en sí misma no es un sujeto tributario, ya que el obligado al cumplimiento de las obligaciones fiscales, no es la empresa sino el contribuyente que a través de la empresa realiza una actividad comercial, o sea el empresario. Al decir el contribuyente, es necesario indicar que se hace referencia ya sea a una persona individual propietaria de una o varias empresas, o a una sociedad mercantil propietaria de una o varias empresas. En ambos casos, el sujeto pasivo de la relación tributaria será la persona individual y la sociedad mercantil, respectivamente, no la empresa como tal. (continuará)

LA PENALIZACION DE LOS CONFLICTOS TRIBUTARIOS.

mayo 20, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

I. ANTECEDENTES.

En los últimos años en los tribunales penales de la República de Guatemala, los jueces han tenido que conocer con  mayor frecuencia de casos relacionados con materia tributaria. Han sido sometidos a su conocimiento principalmente casos relacionados con el  tipo penal de la “defraudación tributaria” (artículo 358 A del Código Penal), el cual ha sido la base legal utilizada por la Administración Tributaria, para denunciar ante el Ministerio Público hechos constitutivos de delito, con el objeto de que como ente encargado de la persecución penal, proceda a ejercitar la acción penal  contra personas que a su juicio han incurrido en el ilícito penal.

 Los procesos penales, son sometidos al conocimiento de un Juez contralor y en una fase posterior a jueces que integran los tribunales de sentencia, que en su mayoría no tienen todos los elementos para la correcta aplicación de Justicia en esta materia: la tributaria. A nadie escapa, que la materia tributaria resulta compleja, sobre todo para los juristas, que en buena parte no han sido formados en el área numérica. La materia tributaria, requiere conocimiento de aspectos no solo matemáticos, sino  contables y  de índole financiera, además de que se debe entender la operatividad de determinadas actividades económicas que tienen sus características muy especiales; de allí la importancia, de que los delitos tributarios sean Juzgados por tribunales, cuyos miembros estén especializados. Esa fue la principal razón, por la cual, se crearon Salas de lo Contencioso Administrativo, que únicamente conocen de materia tributaria. En el ámbito de la justicia penal, también es necesaria la especialización no sólo de los tribunales, sino de todos los colegas que intervienen en procesos de esta naturaleza, y aquí creo que el Instituto podría jugar un rol importante en la actualización y difusión de la materia, ya que con ello contribuirá a consolidar el Estado de Derecho.

 A lo anterior, se le debe sumar el hecho de que se ha abusado por parte de la Administración Tributaria, del tipo penal de la defraudación tributaria, lo que se debe entre otras razones a la amplitud de los supuestos contemplados en la norma; lo que se ha traducido en que, habiendo casos que deberían discutirse en la vía administrativa, hoy en día se discuten en la vía penal, dando lugar a lo que he denominado la “penalización de los conflictos tributarios”, porque se están discutiendo en la vía penal, conflictos de carácter tributario, que deberían discutirse previamente en la vía administrativa.

 Lógicamente, para la Administración Tributaria resulta más efectivo y de acción rápida someter a una persona a proceso penal y pedir medidas precautorias y/o de coerción, para provocar en el contribuyente una propuesta de pago de los impuestos que a juicio de la administración tributaria han sido defraudados, a cambio de la suspensión condicional de la persecución penal, como medida desjudicializadora. De manera, que el contribuyente se enfrenta a  una situación en la cual tiene dos caminos: pagar o someterse al proceso penal.  El punto en cuestión, es que los “impuestos defraudados” que por parte del Ministerio Público y la Administración Tributaria se indican al Juez contralor y que sirven de base para dictar las medidas, han sido determinados unilateralmente por la Administración tributaria, mediante procedimientos que han escapado del control de la juridicidad, que por disposición constitucional le corresponde con exclusividad al Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

 Al examinar, los procesos penales a los que me refiero, en su mayoría se acompaña un “dictamen” o una “auditoría” efectuada por la Administración, y con base en el mismo se inicia la persecución penal. Le corresponde entonces a la defensa, ante el Juez o Tribunal “penal” objetar la auditoría o dictamen, convirtiendo al Juez en un contralor de la juridicidad de los actos de la Administración Tributaria. Es la defensa, la que en el proceso penal le corresponde señalar los vicios de la auditoría realizada, la cual como señalaré más adelante no se ha efectuado de conformidad con la ley y los jueces al conocer la objeciones, no tienen noción de los conceptos tributarios, de allí la importancia de su especialización.

 En esta ponencia, desde el punto de vista académico y con fundamento en la práctica que en el litigio durante más diez años he tenido, quiero resaltar las razones por las cuales el planteamiento de una prejudicialidad y/o el conflicto de jurisdicción constituye un medio legítimo de defensa de un procesado en este tipo de delitos, como mecanismos procesales que un Juez del orden penal no puede dejar de analizar de forma mesurada y serena y mucho menos rechazar “in limine” ya que es necesario conocerlos, “antes” de continuar con la persecución penal de una persona.

  II. DE LA ACTUACION DE LA SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SAT) EN LOS PROCESOS PENALES POR DELITOS EN DONDE INTIMA LA DEFRAUDACION TRIBUTARIA.

 La Superintendencia de Administración Tributaria (que en adelante denominaré indistintamente como SAT, según lo dispuesto por el artículo 2 de su Ley Orgánica)  promueve  causas penales, en  la cuales se puede establecer que los hechos contenidos en las denuncias deben ser objeto de conocimiento previo en un proceso de naturaleza administrativa y por lo mismo independiente del proceso penal.  Lo anterior daría lugar, a un conflicto de jurisdicción y/o en su caso planteamiento de una cuestión prejudicial, ya que no es apegado a Derecho ejercer la acción penal y pretender que dentro de la misma se discutan aspectos de naturaleza administrativa. En este orden de ideas, la prejudicialidad tendría lugar, toda vez que es necesario el conocimiento previo en la vía administrativa de aspectos relacionados con los supuestos tributos defraudados o bien, también podría pensarse en un conflicto de jurisdicción, bajo el argumento de que el Juez Penal está conociendo materia que es competencia propia de otros entes en lo administrativo y tribunales dentro del campo de lo judicial.

 Y es que en las denuncias se sindica a personas por hechos que  aunque pueden tener la apariencia de ser constitutivos de delito, se están poniendo bajo conocimiento de un Juez del orden penal sin haberse agotado los procedimientos administrativos que establecen las leyes tributarias específicas. Como he señalado, la administración tributaria en varios casos plantea que existe una supuesta “defraudación tributaria”, la cual es una de las muchas figuras delictivas que pertenecen al género de la “defraudación”, y en las cuales el elemento tipificante nuclear está constituido por la preexistencia de un bien de ajena pertenencia; y como dicen los tratadistas de Derecho Penal, “defraudar es privar a otro de lo que jurídicamente le pertenece” (tomado de la obra “Delitos contra la propiedad”, de la autora Laura Damianovich de Cerrado, Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988).

 Ese elemento esencial exige que quien denuncia a otra persona de una defraudación, debe referirse con precisión al bien defraudado, lo que implica la existencia real y jurídica del mismo, y no como objeto de un posible perjuicio imaginario, es decir que debe referirse a un bien con su completa concreción jurídica. En el caso de una defraudación tributaria, el perjuicio sería lógicamente un tributo dejado de pagar; pero para poder hablar de que alguien ha omitido el pago de un tributo, es requisito sine qua non que tal tributo esté previa y debidamente determinado, DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES TRIBUTARIAS, porque de lo contrario se estaría hablando de un perjuicio abstracto, lo que no encaja en la tipicidad de una defraudación. Para poner un ejemplo: ¿cómo se puede denunciar a alguien de haber sustraído un reloj de oro de propiedad ajena, sin acreditar fehacientemente -o sea con un documento legal idóneo- la propiedad y preexistencia de ese bien? Si el denunciante, el agraviado, el actor civil y el Ministerio Público no cuentan con los elementos legales que permitan determinar la existencia real y jurídica del reloj supuestamente sustraído, la causa penal sería una pérdida de tiempo y de recursos, que estarían mejor empleados en otros casos de auténtica criminalidad.

 De igual manera, en la mayoría de los casos a los que me refiero, no existe todavía jurídicamente el elemento tipificante de la defraudación tributaria, que es la existencia real y jurídicamente determinada de los impuestos que son objeto de la denuncia. Es evidente la ausencia de ese elemento, cuando la Administración Tributaria  misma no ha determinado esos impuestos en una resolución que se encuentre firme o que haya sido confirmada por el Directorio de la SAT. Ante esa situación, ¿con qué base jurídica puede iniciarse una persecución penal por defraudación tributaria, cuando el elemento supuestamente defraudado sólo es una suma X de dinero “lanzada al aire” por los denunciantes y por el ente que se dice defraudado, sin justificar debidamente que esa suma y su concepto ya han sido determinados por medio del procedimiento tributario, que es la única manera legal de establecer su existencia y la legitimidad del derecho que el fisco se atribuye?.

 En otras palabras pero en el mismo sentido, la supuesta defraudación tributaria, carece del elemento tipificante esencial, que es un bien jurídicamente determinado, pues al no haberse determinado aún el impuesto por el debido procedimiento administrativo, se encuentra en un estado abstracto, como una expectativa de derecho del fisco y no como un derecho ya concreto.

 III. LA DETERMINACION DE LOS IMPUESTOS DEFRAUDADOS.

 En el caso de los tributos es imprescindible que se determine su hecho generador, su base imponible y su monto, para poder sindicar a un contribuyente de una posible defraudación de un tributo determinado. La realización de esa determinación es una función que por Ley le corresponde a la SAT y por lo tanto queda fuera de la competencia del juez penal.

 Además, su regulación se encuentra en normas de orden público, como son las normas tributarias; y entre éstas, los artículos 103, 108, 109, 110 y 145 del Código Tributario establecen con carácter imperativo las etapas y procedimientos de determinación de las obligaciones tributarias, así como los de verificación de las declaraciones de un contribuyente. Dichas normas regulan, en caso de algún reparo fiscal, la audiencia al contribuyente, la oportunidad de rendir pruebas, la posibilidad de recurrir ante el órgano administrativo superior, etc., todos ellos aspectos insoslayables del DERECHO DE DEFENSA en el campo administrativo, previos a la determinación final y firme del tributo que haya sido objeto del reparo fiscal.

 La cuestión prejudicial y/o el conflicto de jurisdicción tendrían lugar, en virtud que el hecho de que en el orden administrativo la SAT no ha determinado todavía -porque no ha llevado a cabo los procedimientos de determinación que la ley le ordena- la existencia real del hecho generador, ni la de la base imponible, ni la del monto de los impuestos que dice haberle sido defraudados, por lo que hay una falta absoluta de uno de los elementos esenciales del delito de defraudación tributaria, que es la determinación de la obligación tributaria, es decir de un tributo concreto. Si bien en las  denuncias se expresa una cifra en ese concepto, está claro que la misma no ha sido determinada jurídicamente, es decir por los procedimientos que la ley específica establece.

 Todo lo anterior justifica la necesidad de dilucidar la cuestión de si existe un impuesto omitido y la determinación de su monto, previamente a continuar con la persecución penal por los supuestos delitos de defraudación tributaria.  Es necesario, que en la vía administrativa se haya determinado la existencia real y jurídica del impuesto por el procedimiento legal correspondiente.

 Y es que, el origen de estos procesos empieza cuando la administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, inicia en la vía administrativa la verificación del cumplimiento de obligaciones tributarias correspondientes a un  período. Es decir, forma un expediente administrativo, de las verificaciones, los auditores levantan actas, de las cuales  dejan copias al contribuyente, en las que se lee siempre una declaración asentada por dichos funcionarios al final de cada acta, en la que indican que el resultado de la revisión se dará a conocer al contribuyente en caso de que “se determinaran ajustes o infracciones a las Leyes Tributarias, por medio del otorgamiento de audiencia”. Esta afirmación es un anuncio de la futura aplicación del principio de derecho de defensa en el orden administrativo, el cual –como antes indiqué- es el principio rector de todos los procesos en que se discuten los derechos de alguien, de la naturaleza que sea, incluso de los tributarios.

 Lo que ha sucedido en la mayoría de casos de esta naturaleza, actuando al margen del expediente administrativo, y sin haber conferido ninguna audiencia en el proceso administrativo, para establecer si hay realmente algún impuesto omitido y, en su caso determinar el monto, la SAT se ha tomado por sí y ante sí la función de denunciantes de una supuesta defraudación, atreviéndose incluso a señalar un montos, que sólo ellos saben cómo lo determinaron, pues en ningún momento la SAT ha seguido el procedimiento legal de determinación, ya sea sobre base cierta o sobre base presunta, y nunca se me han formulado ajustes ni se le ha dado la debida oportunidad al contribuyente de desvanecerlos.

 Esa actuación de las autoridades fiscales quebranta el principio del derecho de defensa. Y a eso se agrega el rompimiento de otro principio superior, el que establece que lo penal es la última ratio juris para sancionar un hecho que se considere contrario a la ley.

  IV.  DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA TRIBUTARIA:

  El Código Tributario, que es el ordenamiento legal específico para la determinación de los tributos y para la verificación de las declaraciones de los contribuyentes, establece varios tipos de procedimiento para dichos fines:

 En su artículo 145 establece: “Cuando la Administración Tributaria deba requerir el cumplimiento de la obligación tributaria y el contribuyente o el responsable no cumpla, se procederá a realizar la determinación de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de este Código. Si el requerido cumple con la obligación, pero la misma fuere motivo de objeción o ajustes por la Administración Tributaria, se conferirá audiencia al obligado según lo dispuesto en el artículo 146 de este Código, en el entendido de que al finalizar el procedimiento se le abonarán los importes pagados, conforme lo dispuesto en el artículo siguiente”. Los subrayados y negrillas son añadidos.

 Esta norma obliga a la Administración Tributaria, en primer lugar, a requerir al contribuyente al que considera omiso, el cumplimiento de la obligación tributaria de que se trate; y sólo en el caso de que éste no atienda el requerimiento, la Administración Tributaria procederá a practicar la determinación de oficio, para lo cual el mismo Código, en sus artículos 108 (“Determinación de oficio sobre base cierta”), 109 (“Determinación de oficio sobre base presunta”) y 110 (“Efectos de la determinación de oficio sobre base presunta”), señala cuáles son las etapas procedimentales que debe agotar la SAT, ya sea para determinar un impuesto no declarado, o para verificar la exactitud de una declaración.

 Además, en cualquiera de esos procedimientos que la SAT debe emplear, es necesario que también cumpla con el artículo 127 del Código Tributario, que ordena taxativamente: “Toda audiencia, opinión, dictamen o resolución, debe hacerse saber a los interesados en la forma legal y sin ello no quedan obligados, ni se les puede afectar en sus derechos. […]”. Añadí la negrilla y el subrayado para resaltar el carácter imperativo de este precepto, que se marca en varias expresiones lingüísticas: al englobar “toda” audiencia, al emplear el término “debe” para referirse a la conducta de la Administración Tributaria, y al señalar como efecto de que ésta no cumpla con dicho deber, el de que el contribuyente “no puede ser afectado en sus derechos”.

 Como se evidencia, estas normas del Código Tributario son el desarrollo -en materia tributaria- del principio de defensa garantizado por el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Y siguiendo también ese principio, el mismo Código establece la posibilidad de impugnar la resolución de la SAT ante su Directorio, por medio del Recurso de Revocatoria; y luego, la resolución del Directorio, por medio del Recurso Contencioso Administrativo, ante el Tribunal de ese orden (artículos 154 y 161).

 De estas normas también es lógico deducir que, así como el fisco tiene el deber de seguir dichos procedimientos, el contribuyente, tiene el derecho de ser oído dentro de los mismos procedimientos y de que se me dé la oportunidad de desvanecer cualquier reparo fiscal que se hubiera formulado en su contra.

V. EFECTOS DE LA CONTINUACION DE LA ACCION PENAL HACIENDO CASO OMISO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN EL CODIGO TRIBUTARIO.

A todo lo expuesto es importante agregar que, en caso de que la persecución penal continue sin haberse determinado el impuesto supuestamente defraudado, se producirían los siguientes efectos legalmente perniciosos:

a) el Juez contralor tendría que usar una base ficticia, arbitrariamente establecida por el fisco, para fijar una caución económica, para ordenar embargos y/o constituir garantías, etcétera;

b) se estaría violando el sistema de garantías procesales establecido por la Constitución, integrado por el principio del debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, la presunción de inocencia, entre otros;

c) en caso de que el fisco siguiera de forma paralela al presente proceso, el procedimiento de determinación de los impuestos que reclama, se podría dar un resultado en ese procedimiento y un resultado distinto en esta causa, lo que constituiría una contradicción, lesionando la certeza jurídica que debe imperar en todo Estado de Derecho;

d) y en caso de que el fisco no siguiera el procedimiento de determinación de los impuestos, sino que únicamente se continuara con la persecución penal, se daría una violación mayor al Estado de Derecho, pues serían los Jueces del Tribunal de Sentencia quienes estarían determinando la realidad del hecho generador y del monto de los impuestos que los denunciantes señalan como defraudados, arrogándose facultades que la ley le da exclusivamente a la Administración Tributaria.

Es imposible desde el punto de vista jurídico tributario, que la SAT se considere defraudada por ejemplo, en concepto de Impuesto al Valor Agregado y de Impuesto Sobre la Renta, y por un monto indicado en la denuncia, cuando todavía no se ha determinado, no ya el monto en cuestión, sino ni siquiera el hecho generador, como lo exige el artículo 98, numeral 3, del Código Tributario.

Entonces, teniendo en cuenta que las normas tributarias antes citadas son de orden público, y por tanto su observancia es un imperativo categórico para la Administración Tributaria, en estos casos de denuncia del delito de defraudación tributaria, debería exigirse a la Administración Tributaria que agote previamente el procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo, no puede escapar al Juez Penal, ya que de conformidad con la ley en dicha vía administrativa, se debe dar la previa y legal determinación, de conformidad con las leyes tributarias, del monto de los impuestos cuya defraudación se atribuye, lo que implica la determinación cierta y precisa del hecho generador.

En otras palabras, pero en el mismo sentido, soy de la opinión, que se debe dar audiencia al contribuyente  y se le deben reconocer las garantías procesales antes referidas, para lo cual en caso se haya promovido la prejudicialidad, esta debe declararse son lugar, con el objeto de que se declare que el juzgamiento de los hechos que son objeto de la denuncia y que dan origen a la persecución penal, dependen de la previa determinación de la existencia y monto de los impuestos cuestionados, mediante los procedimientos administrativos que las leyes tributarias establecen; y, por lo tanto, se debe suspender la persecución penal.

Todo lo anteriormente señalado, no es contradictorio con que, en casos en que existan indicios racionales de la comisión de delitos, el fisco por imperativo legal debe denunciar, pero para establecer los impuestos “defraudados” debe apegarse a los procedimientos establecidos en la ley.

EL CONTRATO DE TRABAJO ( VENDEDORES)

mayo 20, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

De conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código de Trabajo surge una relación laboral cuando una persona, llamada trabajador, está obligado a prestarle a otra, quien es el patrono, sus servicios personales o a ejecutarle una obra bajo la dependencia continuada y dirección inmediata o delegada de esta última, a cambio de una retribución de cualquier clase o forma.  En efecto para que exista una relación de trabajo deben darse los tres supuestos siguientes:

1. La prestación de un trabajo debe ser personal.  Por ello, el trabajador pone al servicio del patrono sus capacidades físicas y/o intelectuales para la consecución de un objetivo, en beneficio del empleador.
2. La subordinación es el poder jurídico de mando que ostenta el empleador y el deber de obediencia por parte del trabajador.  
3. El trabajador debe devengar una retribución por el trabajo realizado, es decir que constituye la contraprestación. 

 En relación a este último punto, es oportuno indicar que de acuerdo con la legislación vigente el salario es:

“Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del cumplimiento del contrato de trabajo o de la relación de trabajo vigente entre ambos. Salvo las excepciones legales, todo servicio prestado por un trabajador a su respectivo patrono, debe ser remunerado por éste”.  Artículo 88 del Código de Trabajo.

 “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.  ; Artículo 1 del Convenio 95 de la OIT:

 No obstante lo anterior, en la práctica guatemalteca, se discute si es o no parte del salario la bonificación incentivo contenida en el Decreto 78-89 del Congreso de la República de Guatemala.  Esto debido principalmente a que el artículo 2 de dicha normativa señala que: “La bonificación por productividad y eficiencia deberá ser convenida en las empresas de mutuo acuerdo y en forma global con los trabajadores y de acuerdo con los sistemas de tal productividad y eficiencia que se establezcan.  Esta bonificación no incrementa el valor del salario para el cálculo de indemnizaciones o compensaciones por tiempo servido, ni aguinaldos, salvo para cómputo de séptimo día, que se computará como salario ordinario.  Es gasto deducible para la determinación de la renta imponible del impuesto sobre la renta, en cuanto al trabajador no causará renta imponible afecta.  No estará sujeta ni afecta al pago de las cuotas patronales ni laborales del IGSS, IRTRA e INTECAP, salvo que patronos y trabajadores acuerden pagar dichas cuotas.”.  Es decir que la bonificación incentivo no constituye salario y en consecuencia no está afecta al pago de las prestaciones laborales (vacaciones, aguinaldo y bonificación anual) ni al pago de las cuotas de IGSS, IRTRA e INTECAP.  

 Debido a que existen dos normas que se confrontan, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT y el artículo 2 del Decreto 78-89 del Congreso de la República, se ha discutido el tema en los tribunales de trabajo y aún se está formando el criterio jurisprudencial, pero la tendencia es a incluir la Bonificación Incentivo como parte integral del salario. 

 En la actualidad en la legislación guatemalteca solo existen dos denominaciones para definir las retribuciones que el trabajador devenga, las cuales son: salario y bonificación incentivo.  Por lo que, cualquier otra, en especial aquella que comúnmente se denomina comisión POR VENTAS constituye parte del salario.

 En cuanto al tema de la jornada de trabajo de los vendedores,  la norma general es que todo trabajador está afecto a un horario de trabajo.  De acuerdo al Código de Trabajo la jornada puede ser ordinaria y extraordinaria, la primera se llevan a cabo dentro de los límites máximos establecidos en la ley y en consecuencia la segunda se realiza cuando sobrepasa esos límites.  La jornada ordinaria puede desarrollarse de forma diurna, cuya duración máxima es de 8 horas, en horario de 6:00 a 18:00 horas; la nocturna, de 6 horas y que se realiza en el horario de las 18:00 a las 6:00 horas y la mixta, que tiene una duración máxima de 7 horas y es aquella que comprende unas horas del día y otras horas de la noche.

 Sin embargo, el Código de Trabajo contempla a su vez ciertas excepciones a las limitaciones de la jornada de trabajo, en atención a los puestos que se desempeñan.  El artículo 126 de ese cuerpo legal indica que no están sujetos a las limitaciones de la jornada de trabajo aquellas personas que laboren sin fiscalización superior inmediata o cuando desempeñen sus labores fuera del local donde esté establecida la empresa, entre otros; pudiendo laborar hasta un máximo de 12 horas diarias.  Por lo que, si el trabajo que realiza un vendedor tiene cualquiera de esas características puede encuadrarse como un trabajador exento de jornada.

LAS ONG’S EN LA REPUBLICA DE GUATEMALA.

mayo 17, 2013  | jose paredes  | 2 Comments  | Publicaciones

Son las que se constituyen con intereses culturales, educativos, deportivos, con servicio social, de asistencia, beneficencia, promoción y desarrollo económico y social, sin fines de lucro.  Estas organizaciones tendrán patrimonio propio provenientes de recursos nacionales o internacionales, personalidad jurídica propia, distinta de sus asociados, al momento de ser inscritas como tales en el Registro Civil Municipal correspondiente.

Su organización y funcionamiento se rige por sus estatutos, por las disposiciones de la Ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo, y además disposiciones jurídicas de carácter ordinario.

Las finalidades de la asociación deberá establecerse en su constitución como ONG, pero en ella deberá incluirse entre otras: 

a)      Ser asociación sin fines de lucro y de beneficio social.

b)     Promover políticas de desarrollo de carácter social, económico, cultural y de ambiente.

 Estas pueden estar constituidas como asociaciones civiles, fundaciones u ONG propiamente dicha, constituida bajo el amparo de la Ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo.

Se deben constituir por medio de escritura publica y por el acto de su inscripción  en el Registro Civil de la cabecera municipal del lugar en que se constituya su domicilio, adquieren personalidad jurídica propia y distinta de sus asociados.

 Las Organizaciones No Gubernamentales deberán incluir en su denominación las siglas ONG y por las obligaciones que contraigan responderá únicamente su patrimonio.

Requisitos.  Para constituir una ONG se requiere que cumpla los siguientes requisitos:

1. Comparecencia de por lo menos siete personas individuales o jurídicas civilmente capaces.
2. Reunir los requisitos que establezcan los estatutos y las disposiciones aprobadas por la asamblea general.
3. Las Organizaciones No Gubernamentales podrán contar entre sus asociados hasta un veinticinco por ciento (25%) de extranjeros, siempre que estos sean residentes en el país.
4. Elección de la Junta Directiva

Las Organizaciones No Gubernamentales podrán a su vez constituirse en confederaciones, de conformidad con la ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo.

Se podrán disolver por las siguientes causas:

1. Cuando no pudiera continuar con los fines señalados en sus estatutos
2. Por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria
3. Por disolución legal o resolución del tribunal competente

 Después de la resolución de disolución se deberá liquidar la Organización  No Gubernamental por medio del nombramiento hasta de un máximo de dos liquidadores, quienes cumplirán con las funciones siguientes:

1. Tener la representación legal de la ONG
2. Exigir la cuenta de su administración a toda persona que haya manejado intereses de la ONG
3. Cumplir las obligaciones pendientes
4. Otorgar finiquitos
5. Presentar y someter el informe final a la asamblea ordinaria para su aprobación
6. Presentar al registro civil de la cabecera municipal correspondiente la documentación de la Organización  No Gubernamental para cancelar su inscripción.

Destino del Patrimonio.  El patrimonio de la ONG una vez cancelado su pasivo, será transferido al estado o a la entidad de  asistencia social designada por la Asamblea General Extraordinaria que acordó su disolución.

PAGO DEL SEPTIMO DIA, AL TRABAJADOR QUE DEVENGA EL SALARIO POR HORA:

mayo 17, 2013  | jose paredes  | 1 Comment  | Publicaciones

El Código de Trabajo, en su artículo 88 inciso a) establece que el salario de cualquier trabajador puede pactarse por hora. Sin embargo, para determinar cómo computarle el día de descanso semanal es necesario tomar en cuenta otros aspectos:

a) que según el artículo 102 inciso h) de la Constitución, el día de descanso semanal lo debe gozar el trabajador “por cada semana ordinaria de trabajo o por cada seis días consecutivos de labores”;

b) que el monto mensual resultante de la sumatoria de todas las horas ordinarias trabajadas en el mes, no puede ser menor del salario mínimo;

c) que de conformidad con el artículo 102 inciso g) de la Constitución, la jornada ordinaria de trabajo diurno no puede exceder de ocho horas diarias; la del trabajo nocturno, de seis horas diarias; y la del trabajo mixto, de siete horas diarias.

En cuanto a la forma de calcular el valor del séptimo cuando el salario se computa por hora (y no por quincena o por mes),  el artículo 129 del Código de Trabajo establece: “El pago de los días de descanso semanal o de los días de asueto se debe hacer de acuerdo con el promedio diario de salarios ordinarios y extraordinarios que haya devengado el trabajador durante la semana inmediata anterior al descanso o asueto de que se trate.”

 De acuerdo a una razonable interpretación de las normas referidas y a la luz de los principios que inspiran el Derecho del Trabajo en Guatemala, la forma de calcular el valor del día séptimo para los trabajadores que laboran seis días a la semana y devengan su salario por hora, debería ser así: a) en primer término, se suma el valor de todas las horas efectivamente trabajadas (ordinarias y extraordinarias) durante los seis días que se computan; b) el resultado de esa sumatoria se divide entre seis, para obtener el promedio diario de la semana a la que corresponderá ese séptimo. Lo anterior quiere decir que el resultado de esta operación es el valor que deberá pagarse al trabajador en concepto de descanso semanal, ya sea que se le pague al final de esa semana, o al finalizar la quincena o a fin de mes.

 Es importante recordar que en Guatemala las normas laborales son interpretadas bajo distintos criterios y que los que emplean los jueces de trabajo tampoco están unificados. Sin embargo, la interpretación que se contiene en este dictamen, aparte de ser a nuestro juicio la más razonable, tiene la finalidad de proteger a la empresa de posibles contingencias, por lo que si bien puede no ser la que tenga menor costo mensual para empresa, es en nuestra opinión la que le da más seguridad jurídica.

EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA.

mayo 11, 2013  | jose paredes  | 2 Comments  | Publicaciones

 EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA.

I. NOCIONES PREVIAS.

            Previo a entrar ha hacer consideraciones legales en cuanto al funcionamiento y operatividad del cheque en Guatemala, es importante establecer qué es el cheque, para poder entender entonces su función dentro del tráfico mercantil.

             En consecuencia, el cheque es un título de crédito, y como tal incorpora un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia es imposible independiente del título. En otras palabras, pero en el mismo sentido, es un documento que contiene un derecho que es independiente de la causa que le dio origen, y por lo mismo ese derecho que contiene el título no se puede ejercer sin la existencia física de éste.

             En Guatemala, en la práctica comercial se utiliza el cheque para distintas operaciones, así lo utilizan como documento o medio de pago o en algunos casos se extiende en garantía de cumplimiento de una obligación, teniendo efectos jurídicos distintos a los que me referiré posteriormente.   

 II. REGULACION DEL CHEQUE EN LA LEGISLACION GUATEMALTECA. (TEORIA)

            Nuestra legislación reputa al cheque como un título de crédito, y su regulación se encuentra contenida en el capitulo II del Código de Comercio, específicamente en la Sección Primera, del artículo 494 al 541.   

             Para comprender mejor la regulación del cheque en nuestra legislación, me  permito con fundamento en la ley, responder a las preguntas más frecuentes sobre el tema, con las cuales busco hacer un pequeña introducción al funcionamiento del cheque.

             1. ¿Contra que entidades puede ser librado un cheque en Guatemala y que requisitos debe contener el mismo para producir efectos de título de crédito?

 El cheque sólo puede ser librado contra un Banco, en formularios impresos suministrados o aprobados por el mismo, en consecuencia, el título que en forma de cheque se libre en contravención de lo señalado, no producirá efectos de título de crédito. Ahora bien, para que se pueda reputar como “cheque” y por consiguiente “título de crédito” un documento en Guatemala, debe contener los siguientes requisitos:

 1o. El nombre del título: “Cheque”.

2o. La fecha y lugar de creación.

3o. Los derechos que el título incorpora.

4o. El lugar y la fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos.

 5o. La firma de quien lo crea.

6o. La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero.

7o. El nombre del Banco librado.

 Cuando así se convenga con el Banco librado, la firma autógrafa del librador puede ser omitida en el cheque y deberá ser sustituida por su impresión o reproducción. La legitimidad de la emisión podrá ser controlada por cualquier sistema aprobado por el Banco.

            2. ¿Cuál es la regulación del Cheque sin fondos?

 La legislación establece que el librador debe tener fondos disponibles en el Banco librado y haber recibido de éste autorización expresa o tácita para disponer de esos fondos por medio de cheques. No obstante la inobservancia de estas prescripciones, el instrumento es válido como cheque. La ley es clara al regular que el que defraudare a otro librando un cheque sin tener fondos o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo para su cobro o alterando cualquier parte del cheque o usando indebidamente del mismo, será responsable del delito de estafa, conforme al Código Penal.

 3. ¿De qué formas puede ser girado un cheque en Guatemala?

 La ley establece que el cheque puede ser a la orden o al portador, y en caso no se exprese el nombre del beneficiario se reputará al portador.

 4. ¿Qué regulación existe en cuanto a la negociabilidad de cheque?

 La ley establece que cualquier tenedor podrá limitar su negociabilidad, estampando en el documento la cláusula: no negociable. Los cheques no negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de la ley sólo podrán ser endosados, para su cobro, a un Banco. El cheque creado o endosado a favor del Banco librado no será negociable. Desde el punto de vista de su ley de circulación, el cheque puede ser a la orden o al portador.

 El cheque a la orden circula o se transmite mediante endoso y entrega manual del documento.  Se crea expresando el nombre del beneficiario o tomador, el cual para ponerlo en circulación debe endosarlo.  El régimen jurídico de la circulación del cheque a la orden es el de los títulos de crédito a la orden.

             El cheque al portador, que es el que se crea sin mención de una persona determinada o utilizando la expresión “al portador”, circula por la sola o simple tradición manual del documento.  La ley dice que “si no expresa el nombre del beneficiario – el cheque – se reputará al portador”. La simple exhibición del cheque al portador legitima al beneficiario para el ejercicio del derecho incorporado.

             La circulación o negociación de un cheque puede limitarse.  La ley señala a este efecto, que “en lo cheques cualquier tenedor podrá limitar su negociabilidad, estampando en el documento la cláusula: no negociable” La limitación puede hacerla cualquier tenedor, inclusive el propio creador; el efecto de la limitación en la negociabilidad del cheque es que “sólo podrán ser endosados, para su cobro, a un banco”. La limitación en la negociabilidad de un cheque puede también emanar de la ley.

             También se limita la negociabilidad o circulación de un cheque creándolo o endosándolo a favor del banco librado ya que en este caso la ley dispone que “el cheque creado o endosado a favor del banco librado no será negociable”.

 5. ¿En que momento debe pagar el cheque el Banco librado?

 El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario, se tendrá por no puesta. El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación, o sin fecha, es pagadero el día de la presentación. En estos casos el día de la presentación se tendrá legalmente como fecha de su creación.

 6. ¿Existe algún plazo para presentar para su pago los cheques?

 Los cheques deberán presentarse para su pago, dentro de los quince días calendario de su creación. La presentación de un cheque en cámara de compensación surtirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado.

 7. ¿Es obligación del banco pagar el cheque que le sea presentado para su cobro?

 El Banco que autorice a alguien a librar cheques a su cargo, estará obligado con el librador a cubrirlos hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal u orden judicial que lo libere de tal obligación. Ahora bien, si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total del cheque, el librado deberá ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Cuando sin causa justa se niegue el librado a pagar un cheque, o no se haga el ofrecimiento de pago parcial, el banco resarcirá al librador los daños y perjuicios que se le ocasionen.

 8. ¿Qué sucede si el tenedor del cheque acepta el pago parcial?

 Si el tenedor del cheque acepta el pago parcial, el Banco le entregará una fotocopia u otra constancia en el que figuren los elementos fundamentales del cheque y el monto del pago efectuado. Esta constancia sustituirá al título para los efectos del ejercicio de las acciones correspondientes contra los obligados.

 9. ¿Se puede revocar la orden de pago contenida en el cheque?

            La revocación de la orden contenida en el cheque, sólo tiene efecto después de transcurrido el plazo legal para su presentación. La revocación en tal caso no necesita expresar causa. Antes del vencimiento del plazo legal para la presentación del cheque, el librador o el tenedor pueden revocar la orden de pago alegando como causa únicamente el extravío, la sustracción del cheque o la adquisición de éste por tercero a consecuencia de un acto ilícito.

 Si el librado recibiere orden del librador o del tenedor de no pagar un cheque por alguna de las causas antes señaladas, se abstendrá de hacerlo, sin responsabilidad alguna y comunicará esa circunstancia a quien se lo presente al cobro. El librador o tenedor que dé una orden de revocación causal injustificadamente, antes del vencimiento del plazo, quedará responsable ante el tenedor legítimo por los daños y perjuicios que ello le cause, sin perjuicio de las responsabilidades penales.

 10. ¿Qué sucede si el cheque nos es presentado en tiempo?

 Aun cuando el cheque no hubiere sido presentado en tiempo, el librado deberá pagarlo si tiene fondos suficientes del librador y el cheque se presenta dentro de los seis meses que sigan a su fecha y no ha sido revocado.

 11. ¿Qué sucede si el librador del cheque fallece o es declarado incapaz?

 La muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado para dejar de pagar el cheque. El tenedor podrá rechazar el pago parcial.

 12. ¿Se deben protestar los cheques en Guatemala?

 Sí es necesario realizar el protesto por falta de pago, y éste debe tener lugar antes de la expiración del plazo fijado para la presentación, que son 15 días contados a partir de la fecha de la creación del cheque. Ahora bien, la anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto. La importancia del protesto, radica en que la acción cambiaria contra el librador, sus avalistas y demás signatarios, caduca por no haber sido protestado el cheque en tiempo.

            13. ¿Prescribe la acción cambiaria derivada del cheque?

 Las acciones cambiarias derivadas del cheque, prescriben en seis meses, contados desde la presentación, las del último tenedor, y desde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque, las de los endosantes y las de los avalistas. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado, deberá resarcir al tenedor de los daños y perjuicios que con ello ocasione. La consecuencia de que prescriba la acción cambiara no es que ya no se pueda proceder al cobro, sino que ya no se puede proceder a su cobro por la vía cambiaria. En consecuencia, si se podría proceder al cobro del cheque por medio de la “acción causal”, es decir haciendo valer la relación que dio origen a la emisión del cheque. Si por alguna circunstancia, el tenedor del título carece de acción causal, se puede proceder a exigir al creador del cheque la suma con que se haya enriquecido en daño del tenedor del título, y esta acción se conoce como “acción de enriquecimiento indebido”.

 14. ¿Qué sucede si al cheque se le altera la cantidad o se falsifica la firma del librador?

 La alteración de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador dió lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes.

 Cuando el cheque aparezca extendido en formularios de los que el librado hubiere dado o aprobado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o falsificación fueren notorias, o si hubiere dado aviso oportuno al librado.

 III. EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA (DE LA TEORIA A LA PRAXIS).

            En el apartado anterior respondimos a las preguntas más frecuentes sobre el cheque, y para ello nos fundamentamos en la legislación. Sin embargo, consideramos importante analizar algunas situaciones concretas del funcionamiento del cheque en Guatemala, desde una perspectiva más enfocada a la práctica, la que no tiene porque ir en contravención a lo que al respecto establece nuestra legislación. Analizaré entonces algunos puntos  concretos que fueron los solicitados para este estudio.

a)     El cheque girado a favor de una Sociedad Anónima y el endoso del mismo.

            De conformidad con nuestra legislación, una entidad mercantil a la cual le ha sido girado un cheque puede endosar dicho título de crédito a favor de otra entidad mercantil. Así, por ejemplo Los Pinos, S. A bien podría endosar un cheque a favor de Los Cedros, S. A. Sin embrago, en el sistema bancario en algunos bancos no se acepta este tipo de endosos, la razón estriba en que es muy difícil para el cajero pagador establecer la legitimidad y veracidad del endoso. En la práctica los Bancos, estos cheques girados a favor de entidades mercantiles únicamente los aceptan para depositar en cuenta, es muy difícil que se acepte el endoso. Claro está que esto es una práctica bancaria, y depende de los criterios de cada uno de los Bancos.

b)     Los cheques pre y postdatados.

            Es una práctica común que en Guatemala se soliciten cheques pre y postdatados, por lo regular los comerciantes requieren a sus deudores cheques prefechados para a través de estos asegurar un crédito. Así por ejemplo, un comerciante (vendedor de repuestos) puede decirle a su cliente (el deudor), que le entregará producto por la suma de Q.12,000.00 los cuales podrá cancelar en un año en abonos mensuales y consecutivos, por la suma de Q.1,000.00 cada pago, y para el efecto le solicita 12 cheques de Q.1,000.00, los cuales deben tener fecha tres de cada mes calendario del dos mil seis.

            La importancia de esta situación, radica en los efectos jurídicos que la misma genera. La pregunta es ¿Cuándo son exigibles esos cheques?  El vencimiento es la oportunidad en que la obligación contenida en el cheque es exigible.  Ya he señalado anteriormente, que para el cheque sólo es posible un vencimiento: a la vista. 

            La ley dice a este respecto que “el cheque será siempre pagadero a la vista” y  que “cualquier anotación en contrario, se tendrá por no puesta”. se considera que “el vencimiento a la vista es de esencia al concepto del cheque” y que “puesto que el cheque se toma como medio de pago, al tomador no se le debe imponer ninguna espera para que convierta en dinero la promesa de dinero”.

            Íntimamente vinculado con el vencimiento está el problema del cheque ante o predatado y postdatado.  El cheque ante o predatado es el que tiene una fecha anterior a la que corresponde al momento real de entrega del cheque.  Los cheques antedatados no producen más efecto que el de acortar el plazo de presentación.  “Si la ante datación es un maniobra del girador, que se vale de ella para revocar y para no pagar el cheque, se trata de una maniobra típicamente fraudulenta y, por consiguiente, punible”.  Si la ante datación no es dolosa, es decir, si se produjo sin intención fraudulenta, caben las dos posibilidades que tiene el banco librado: pagarlo extemporáneamente, si es que el librador tiene fondos disponibles, o negar el pago, en cuyo caso el tenedor podrá ejercitar las acciones correspondientes. 

            El cheque postdatado, es aquél en que consta una fecha posterior a la de su creación o, en otras palabras, el que se entrega al beneficiario en fecha anterior a la que consta en el documento como fecha de creación.  Los cheques postdatados “se utilizan por aquellas personas que, no teniendo provisión en el momento de la entrega del cheque, confían en que la tendrán en la fecha que en el documento figura como la de la creación, o bien, en los casos en que, aunque se tiene provisión, se desea disfrutar de un plazo para el pago”. 

            También se ha utilizado el cheque postdatado, en una clara desnaturalización de su carácter de instrumento de pago, para conceder crédito con garantía de un cheque sin fondos.  El problema del cheque postdatado lo resuelve nuestra legislación de una manera clara al disponer que “ el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de su creación o sin fecha, es pagadero el día de la presentación”. (Artículo 501 C. de c.).  Es pues, válido pero pagadero a la vista.

            La regla o principio general que establece el Código de Comercio para mantener invariable el vencimiento a la vista del cheque, es que cuando el cheque tenga anotación en contrario, esté postdatado o no tenga fecha, “el día de la presentación se tendrá legalmente como fecha de su creación” (Artículo 501 C. de c.).

c)     El funcionamiento del cheque cruzado.

            Con la finalidad de evitar que personas no autorizadas para cobrar un cheque, por haberlo adquirido en forma ilícita, puedan hacerlo, se ideo el cheque cruzado. El Código de Comercio establece: “el cheque que el librador o el tenedor crucen con dos líneas paralelas trazadas en el anverso, solo podrá ser cobrado por un banco”. En consecuencia, se limita su cobro a un banco. Al cruzar un cheque, este puede ser cobrado únicamente por un banco.

d)     La tipificación del delito de Estafa mediante cheque, y la interpretación de los tribunales de justicia en relación al tipo penal.

            El artículo 268 del Código Penal establece: “Quien defraudare a otro dándole en pago un cheque sin provisión de fondos o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo de su presentación, será sancionado con prisión de seis meses a cinco años y multa de cien a cinco mil quetzales”. De la norma antes citada se puede deducir, que comete este delito la persona que cometa los siguientes actos:

            -La acción de librar un cheque en pago

            -Que el librador del cheque no tenga fondos suficientes o haya dispuesto de los mismos antes           de  transcurrido el plazo de presentación.

            La culpabilidad en este delito (que solo puede ser dolosa) consiste en que el librador emita el título con conciencia de no tener derecho a ello por falta de fondos o por haber dispuesto de los mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y la voluntad de extenderlos.

            En relación a tipo penal de la Estafa mediante cheque, es importante mencionar que este delito es de acción privada. Es decir debe ser perseguido directamente por el ofendido. El tribunal competente en la República de Guatemala, para conocer de este delito es el Tribunal Duodécimo de Sentencia Penal que es el que conoce en primera instancia. 

            En cuanto a la persecución penal de este delito el Tribunal en distintos fallos ha tenido dos criterios que son importantes de mencionar:

a)      En relación a los cheques prefechados, el tribunal ha sido del criterio de que la persona que recibe un cheque prefechado, lo recibe con el pleno conocimiento de que dicho cheque no tiene fondos y que por lo mismo no existe engaño que es uno de los elementos del delito de estafa.  Consideramos que el criterio del tribunal es erróneo, toda vez que en el comercio guatemalteco se reciben cheques prefechados para documentar relaciones de crédito y en consecuencia, no siempre que se recibe un cheque prefechado se entiende que el mismo no tiene fondos.

b)      Por otra parte en relación a los cheques en serie, el Tribunal Duodécimo de Sentencia  ha sido del criterio de que los mismos se reciben en garantía, y no en pago, por lo que no se tipifica el delito de estafa, el cual exige que el cheque haya sido en pago. Considero que este criterio es apegado a Derecho, toda vez que uno de los elementos del tipo penal es que el cheque sea dado en pago, le corresponde entonces al accionante en la vía penal, demostrar a los Jueces que el cheque fue dado en pago, y no en garantía.

PROGRAMA RADIAL «A TODO PULMON» LIC. JOSE D.PAREDES

mayo 11, 2013  | admin  | Comment  | Publicaciones

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EL NOMBRE COMERCIAL COMO SIGNO DISTINTIVO.

mayo 11, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

I. EL DERECHO MERCANTIL, LA EMPRESA  Y SUS ELEMENTOS.

            No puedo abordar el tema del nombre comercial, sin referirme previamente a la empresa y por consiguiente al Derecho Mercantil. Como señalaba en Capitulo I de este estudio, el Derecho es uno y se divide en varias ramas únicamente para su estudio. Considerar al Derecho como ciencia y no pensar en su unidad, traería consigo para el estudioso del mismo serios problemas para su conocimiento y profundización. Con la observación anterior, se puede decir que una de las ramas del Derecho es el Derecho Mercantil, y es a través de este que se estudia La empresa.

            Existen pues, tantos conceptos de Derecho Mercantil, como autores, pero se puede decir de éste que su contenido son [1] “los principios doctrinales, legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambio, realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hace su profesión”

            En las primeras etapas el  derecho mercantil no existía como tal y es por esto que al leer la historia de su evolución nos encontramos con que en el Derecho Romano no existía propiamente el Derecho Mercantil, sino que dentro de las normas civiles existían ciertas regulaciones de índole comercial.  En la Edad Antigua, era una rama que era propia de los comerciantes, su principal desarrollo se da en la Edad Media con el surgimiento de los comerciantes y mercaderes y de las corporaciones propiamente dichas, siendo el Código de Napoleón un punto de partida fundamental en esta rama del Derecho.  Hoy en día el Derecho mercantil se encuentra mucho más desarrollado y nadie puede negar su constante evolución, por ello bien se afirma que en este campo es el Derecho el que sigue a los hechos, puesto que los comerciantes en sus formas de contratación y usos de comercio van más adelante que los propios legisladores. En este contexto, es que surge la relación entre empresa, empresarios y consumidores; y junto a ellos una serie de regulaciones que buscan proteger no solo la labor innovadora del empresario y su empresa al desarrollar la producción, comercialización y venta de los productos y servicios, sino que también paralelo a ello la protección de los derechos que dentro de este contexto surgen, siendo algunos ejemplos que cada empresario desea que le sea protegida su marca, nombre comercial, modelos de utilidad, su know-how entre otros; y por otra parte como ya he mencionado aparecen en la escena el consumidor que desea que los productos y servicios que consume estén garantizados y no exista posibilidad alguna de sea inducido a confusión.

            Por las razones antes señaladas y otras muchas que tienen su origen dentro del mercado, apareció la  necesidad de proteger los signos distintivos de las distintas empresas para diferenciar los productos o servicios de una frente a los productos y servicios de otra y evitar así la confusión del consumidor, de allí  surge, si se quiere ver así, otra rama del Derecho Mercantil que tiene que ver con la propiedad industrial, a la que ya me referí en capítulos anteriores.

El contexto dentro del cual se desarrolla la presente investigación es precisamente dentro del ámbito del derecho mercantil, y partiendo de la base de la empresa como titular de un nombre comercial y titular de marcas, ambos como signos distintivos el primero como indicaré posteriormente que identifica a la empresa y el segundo para distinguir productos o servicios.

            Por esta razón es sumamente importante contextualizar el concepto de empresa.  Se analizará entonces, el concepto de Empresa desde el punto de vista de la ciencia Jurídica o el Derecho, por supuesto sin que ello signifique no abordar conceptos de Empresa desde la perspectiva de otras ramas de la ciencia.

            Desde el punto de vista de la gramática del idioma español, entendida la gramática como la ciencia que estudia los elementos de una lengua y sus combinaciones, la Empresa se debe conceptualizar como la [2] “Acción de emprender y cosa que se emprende”, es generar o promover, es producir “algo”, es ir tras un fin. Para esta rama de la ciencia la Empresa tiene un significado que trasmite una idea de movimiento; el emprender implica una causa que va destinada a un efecto, es esa “acción” la que genera una cadena de causas y efectos. Alguien “emprende” para conseguir un fin, nadie actúa sin perseguir un objetivo final.

            La empresa enfocada desde la Economía es la [3]”Unidad económica de producción de bienes y servicios”. El concepto contiene dos puntos importantes de señalar, como primer punto, establece que es una “unidad económica”, es decir un conjunto de varias partes heterogéneas y estrictamente unidas que forman un coordinado. Dentro de ese conjunto por citar algunos ejemplos, se podrían incluir las marcas, el know how, las patentes, los servicios, la fama comercial, el nombre comercial, etc. Todos los ejemplos anteriores, unidos forman un conjunto, que no tendría sentido que fueran parte de un todo, sin un fin determinado. Precisamente, el segundo punto a destacar del concepto económico, es que  menciona que el fin de esa unidad es: la producción de bienes y servicios.   

Desde el punto de la economía, existen distintos conceptos de empresa, pero [4] ”cualquiera que sea el concepto que se tenga de empresa, ésta se nos ofrece como una unidad económica y contable, en cuanto organización concreta de los factores de producción para obtener una producción determinada, y en cuanto a visión definida de su marcha económica en un período determinado”.

La Empresa para la economía es [5] “un organismo que se propone producir para el mercado determinados bienes o servicios, con independencia financiera de todo organismo”. En otras palabras, pero en el mismo sentido, la empresa es un conjunto de bienes y servicios económicamente complementarios de la finalidad de lucro, en donde esos bienes y servicios, se complementan precisamente para la producción de determinadas ganancias. La Empresa, no es una organización, con fines productivos, de múltiples elementos que en armonía con un criterio empírico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y relaciones económicas.

            La sociología, estudia a la Empresa dentro de la sociedad, y al respecto se señala que[6] “ la empresa ha evolucionado desde ser un lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y luego una organización en que el poder económico se ejerce a través de ella y en la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino también el que dirige, administra, coordina, integra y mantiene la organización, hasta ser una institución política, a la vez centro de decisión y lugar de negociaciones sociales que tratan sobre relaciones entre el progreso técnico económico y la mejora de las condiciones sociales de vida y trabajo de los asalariados”. Desde la sociología como ciencia de la sociedad, la Empresa es analizada desde una perspectiva muy propia de esta rama del conocimiento, vale recordar por ejemplo que el sociólogo se enfoca sobre la estructura y cambios sociales, emplea la conciencia, la imaginación, la practica; y examina las suposiciones no fundadas. También emplea procedimientos o técnicas de investigación particulares, pero sirva la cita anterior, para tener un ejemplo de cómo la Empresa es enfocada desde esta rama de la ciencia. Y es más hoy en día, la empresa como entidad no deja de ser un centro de formación de las personas y por ello tiene una estrecha relación con la familia.

             Con los antecedentes conceptuales señalados anteriormente, ahora abordaré el concepto jurídico de la Empresa, puesto que no podemos entender las marcas y los nombres comerciales, sin entender a profundidad el por qué de su existencia y su razón de ser dentro de la empresa misma. El punto de partida en propiedad Industrial es la empresa, y es en este ámbito en el que se desarrollará la investigación. Existen varias teorías que buscan determinar la naturaleza y concepto de la empresa, entre ellas se encuentran las siguientes:

a) Teorías Unitarias. Estas teorías tienen su fundamento en la unidad de trato de la empresa. Es al amparo de estas teorías que se dice que la empresa es un patrimonio separado, es decir, [7]“un conjunto de bienes que en interés de un determinado fin y particularmente de la responsabilidad por deudas, es tratado en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio, o bien un patrimonio fin o de afectación.”  Al respecto, es oportuno mencionar que la misma no es sostenible a la luz del Derecho Guatemalteco, toda vez que en nuestro Derecho no hay patrimonios sin sujeto. Un patrimonio, además no es necesariamente una unidad económica y jurídica.

b)  Teorías de la Personificación de la Empresa. Existen teorías que consideran a la empresa como una persona. En nuestro derecho, aunque si bien es cierto en algunas ocasiones, existen personas jurídicas que son propietarias de empresas (Por ejemplo, una sociedad anónima, puede ser propietaria de varias empresas), la teoría encuentra un tropiezo en nuestra legislación, ya que de conformidad con el artículo 665 del Código de Comercio, la empresa mercantil se reputa como bien mueble, al regular en el segundo párrafo:  “(…)La empresa mercantil será reputada como un bien mueble.”

Si se analiza detenidamente esta teoría se puede concluir que  para los seguidores de la misma, la empresa no es un mero conjunto de medios de producción, sino una entidad con propio nombre (nombre comercial), caracteres, vida, funciones y crédito; es decir, un sujeto, una persona jurídica.  La principal objeción que se le ha formulado a esta doctrina es la de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto de derecho, sea al mismo tiempo objeto del mismo. Y es que [8] “algunas legislaciones –la española, por ejemplo- al no tener un régimen preciso sobre la empresa, suelen darle un carácter subjetivo, diciendo que es un persona jurídica. Afortunadamente los autores del Código de Comercio vigente en Guatemala fueron precisos al establecer la naturaleza jurídica de la empresa y no deja lugar a ninguna duda: la empresa mercantil es un bien mueble. Como tal, se le ubica dentro del libro que trata de las cosas mercantiles, término que en el Derecho Mercantil se usa como sustituto de la palabra mueble del Derecho Civil.”  

Además modernamente, a causa de la confusión entre empresa y sociedad mercantil, podría pensarse en un renacer de la doctrina de la personificación de la empresa, ya que al ser confundida la empresa con la sociedad, la personalidad jurídica atribuida a ésta se extiende a la empresa misma.  Se olvida así que la sociedad, como empresario que es, no puede ser confundida con la empresa.

c) Teorías de la Universalidad de la Empresa.    Estas teorías conciben a la empresa como una universitas. En otras palabras, éstas la conciben como un conjunto, como un todo, se puede decir que para éstas la universitas supone [9] “una pluralidad de objetos efectivos de derechos que constituyen un conjunto, y que el ordenamiento jurídico lo considere subespecie universitatis, dándole un tratamiento jurídico unitario adecuado”. Pareciera ser que este es el sentido de nuestra legislación, ya que el artículo 665 del Código de Comercio regula, que se entiende por empresa mercantil “el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados”, por lo que bien podría afirmarse que el legislador guatemalteco en parte se apoya en esta teoría cuando regula a  la empresa.

d) Teorías inmateriales. Estas teorías tratan de explicar la empresa como algo intangible, “algo que no se puede percibir pero existe”, se entiende al amparo de estas teorías a la empresa como base a la que los demás elementos de la empresa están unidos en una relación de pertenencia. Estas teorías enfocan a la empresa como una “idea”, en la cual se interrelacionan aspectos como trabajo, organización, clientela, etc. Esta teoría no es compatible con el Código de Comercio Guatemalteco que regula a la empresa como un bien mueble.

e) Teorías Atómicas.  Los seguidores de estas teorías estiman que la empresa no se puede concebir como un “todo”, sino que al igual que un átomo ésta se descompone en diversos elementos. Por ello se dice que para los seguidores de esta teoría cuando se habla de empresa [10]“no cabe una consideración unitaria de la empresa, de manera que ésta se descomponga en sus diversos elementos, sin que quepan operaciones jurídicas unitarias sobre la misma.” Al respecto es oportuno comentar que la legislación guatemalteca sí considera a la empresa como un todo, lo cual se desprende de lo que establece el artículo 655 del Código de Comercio, cuando reputa a la empresa mercantil como un conjunto, y conjunto es  una [11] “agrupación de varios elementos en un todo”, por lo que no cabe duda que esta teoría no es la que sigue el legislador guatemalteco.

            Después de analizar las teorías es oportuno desarrollar cuál de las teorías es la que de mejor forma explica lo que se debe entender por “empresa mercantil” a la luz de la legislación guatemalteca. En primer lugar, es necesario partir del punto de que en lo que a la empresa se refiere, todo ese conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, van destinados a un fin, por lo que la pregunta [12] “no es si la empresa es una cosa, sino si el conjunto de cosas económicamente coordinadas tiene realce y trascendencia jurídicas; es decir, si el común destino económico da mayor valor a la conexión teleológica de esos elementos”. Al respecto, considero que depende del fin por el cual se da esa unión si se está ante una empresa mercantil o no, en otras palabras para entender la empresa se debe analizar principalmente, el fin que se persigue con la combinación de elementos. En función del fin que tenga esa combinación de elementos se podrá determinar si se le puede dar la calificación jurídica de empresa o no. Para que se pueda decir que es empresa, esa combinación de elementos debe tener como fin producir un lucro dentro de un mercado determinado.

            En el caso especifico de Guatemala, el legislador siguió la teoría de la universalidad, ya que esta teoría como se señaló, es la que explica de mejor manera la empresa como unidad del destino; es decir explica que la unidad de la empresa solo puede ser entendida si se parte del fin que se busca con la agrupación de los elementos. Por lo tanto tendrá la calificación jurídica de empresa aquella agrupación de elementos que a la luz del artículo 655 del código de Comercio tenga como fin la producción de un lucro. Haciendo la salvedad también de que la empresa en nuestra legislación es una “cosa mercantil “ tal y como lo establece el artículo 4, inciso 2 del Código de Comercio.

            La empresa se encuentra regulada en Guatemala, en el Código de Comercio, el cual considera a la empresa como una unidad integrada por sus diversos elementos, sin que éstos pierdan su individualidad. Nuestro Código de Comercio regula la empresa en el artículo 4 cuyo epígrafe señala “Cosas Mercantiles”, y establece en su parte conducente que “Son cosas mercantiles: (…) 2º. La empresa mercantil y sus elementos”, la norma anterior es preciso complementarla con el artículo 1 del mismo cuerpo legal que establece que “Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil.”

            Es obvio  que nuestra legislación regula a la empresa como una “cosa”, a la cual le añade el calificativo de mercantil, se puede advertir que al regular “la empresa y sus elementos” y que es “una de las cosas mercantiles”, nuestro derecho considera a la misma como un “todo”, pareciera ser que la regula considerándola como un organismo unitario.

            Interesante, resulta pues, analizar la empresa, al amparo de la protección de la organización como creación intelectual del empresario, y es que [13] “ el Código de Comercio protege a la empresa como creación artística del empresario, al considerar como signos distintivos de ella los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia y en especial al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario mediante el “uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos, marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos” y la “propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa” (Articulo 363 inciso 2° C. de Com.).”  Es fácil advertir que la empresa es más que una unidad económica, y es que en su conjunto contiene aspectos como los mencionados anteriormente, que indudablemente aparte del valor económico que los mismos tienen, conllevan los llamados derechos de propiedad industrial, por ello es que al pensar en empresa, se ha de considerar necesariamente todos estos aspectos.

Habiendo revisado detenidamente nuestra legislación se puede concluir que en nuestro ordenamiento jurídico-mercantil se dan con nitidez los datos necesarios para la existencia de la definición jurídica de empresa.  A esto cabe agregar que el Código de Comercio nos da de manera expresa la definición por él adoptado y al efecto dice: “Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios” (Articulo 655).”

En conclusión, nuestro ordenamiento jurídico mercantil, regula a la empresa sobre la base de los principios de unidad y de conservación y se regula como cosa mueble.

Era necesario definir con tal precisión lo que se debe entender como empresa, puesto que el nombre comercial, es con el que se identifica y distingue a una empresa.  De allí la importancia y la razón por la cual nuestra legislación protege el derecho exclusivo sobre un nombre comercial que se adquiere por primer uso público en el comercio y únicamente con relación al giro o actividad mercantil de la empresa.

II. CONCEPTO DE NOMBRE COMERCIAL.

La empresa mercantil tiene un signo denominativo o mixto con el que se identifica y se distingue, el cual se denomina nombre comercial.  El nombre comercial como bien indicaba el Convenio Centroamericano Para la Protección del Nombre Comercial, es el nombre propio o de fantasía con el cual se identifica una empresa o establecimiento. 

En la Ley de Propiedad Industrial, el legislador en la terminología para efectos de la ley indica que se entiende como nombre comercial “un signo denominativo o mixto, con el que se identifica y distingue a una empresa, a un establecimiento mercantil o a una entidad.”

            El nombre comercial identifica a una empresa como unidad, tal y como lo he indicado anteriormente y es aquí donde radica la importancia de su protección, puesto que [14] “el empresario o comerciante individual, tiene interés en poder utilizar un nombre, que sea distinto del suyo civil, cuando ha creado o adquiere una empresa o establecimiento que posee una clientela y un prestigio ante los proveedores.  Los que contratan con esa empresa o establecimiento necesitan también saber a qué atenerse y estar seguros que no se hace una utilización arbitraria del nombre (…)”, de manera pues que el nombre comercial viene  a identificar y distinguir a una empresa de otra.  Su función principal es identificar y distinguir de otra, a una empresa mercantil,  a un establecimiento mercantil o a una entidad, de tal manera, que puede identificar [15] “(…) tanto a la empresa mercantil concebida como el conjunto de elementos materiales y valores incorpóreos que el comerciante coordina para obtener su fin principal, como al local comercial propiamente dicho, donde se establece la empresa (…)”. 

El Código de Comercio de Guatemala reputa al nombre comercial, como una cosa mercantil y como un valor incorpóreo de la empresa mercantil.  El nombre comercial, efectivamente forma parte de uno de los elementos intangibles de la empresa, es decir, no se puede tocar o percibir, aunque se manifieste en cosas perceptibles que lo representan.  Y es que en el artículo 4 del Código de Comercio  establece que son cosas mercantiles la empresa y sus elementos. Por otra parte, el artículo 665 del mismo cuerpo legal al definir lo que es empresa, indica que es el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro o de manera sistemática, bienes o servicios.   Al mencionar el legislador esos valores incorpóreos, es allí donde se debe incluir el nombre comercial.  Al tratar el tema de la empresa vimos lo que esta es y significa y a pesar de las diversas teorías analizadas y de los conceptos citados, en estos, en mi opinión no se logra trasladar el alto valor económico que hay detrás de ese nombre comercial.  El legislador trató en el artículo 657 del Código de Comercio de  incluir los aspectos más relevantes que se deben tener en cuenta en los contratos relativos a la empresa y aunque cita algunos de sus elementos, con la evolución que ha tenido el Derecho Mercantil, considero que no logra cubrir todos, pero si es rescatable resaltar que en el literal tercero de dicha norma se indica que el nombre comercial y los demás signos distintivos de  la empresa y del establecimientos son elementos de la empresa.  Esta es la razón por la que [16] “el Código de Comercio de Guatemala, al tratar el nombre comercial, como una cosa mercantil y como un valor incorpóreo de la empresa mercantil (…), determina su naturaleza jurídica, por lo que podemos afirmar que se trata de un Valor incorpóreo, entendiendo como tal, aquel que no puede tocarse o percibirse, aunque se manifieste en cosas perceptibles que lo representan; y como tal, podemos reputarlo, un bien mueble.” 

Habiendo quedado claro qué es el nombre comercial y qué protege es de suma importancia para la investigación, establecer las diferencias que existen entre el nombre comercial y la marca.  Existen varias diferencias, sin embargo, se considera que tanto el nombre comercial como la marca son signos distintivos y pueden tener muchas similitudes, pero debe indicarse [17] “que la principal diferencia entre estos dos signos distintivos, es que el nombre comercial, (…) distingue básicamente una empresa mercantil o una entidad, para que ésta  no sea confundida con otra que se dedica al mismo giro o actividad comercial, en tanto que la marca, (…) distingue productos fabricados o distribuidos por un comerciante así como servicios prestados por éste, de los productos o servicios idénticos o similares, fabricados o distribuidos, y prestados por otro comerciante.  Otra diferencia importante, es que el registro del nombre comercial, es declarativo y por lo tanto, optativo, en tanto que el registro de la marca, es atributivo y por lo tanto, con excepciones específicas en la ley, obligatorio para que el signo goce de protección.  (…)  otra diferencia importante, es que el registro de un nombre comercial tiene vigencia indefinida, a menos que se de la clausura del establecimiento  o la suspensión de actividades de la empresa, por más de seis meses, caso en el cual terminará el derecho exclusivo sobre el mismo; en tanto que el registro de una marca, tiene vigencia de diez años, prorrogable por períodos iguales, si se llenan los requisitos pertinentes.”   A algunas de estas diferencias me referiré con más profundidad posteriormente, pero era importante mencionarlas en este momento, para enfatizar que el nombre comercial y la marca son dos signos distintivos, que constituyen elementos de la empresa, pero que identifican y protegen distintos aspectos.

III. EL REGISTRO DEL NOMBRE COMERCIAL Y SU PROCEDIMIENTO.

En Guatemala, por disposición expresa de la Ley de Propiedad Industrial, el derecho exclusivo sobre un nombre comercial, se adquiere por su primer uso público en el comercio y únicamente con relación al giro o actividad mercantil de la empresa, establecimiento o entidad que identifica.  La anterior disposición se encuentra contenida en el artículo 71 de la ley.  De manera que, no es necesario el registro de este signo distintivo en el Registro de la Propiedad Intelectual para gozar de los derechos que la ley confiere al titular del nombre comercial.  La inscripción del nombre comercial es optativa, ya que si el titular lo desea “puede” solicitar su inscripción ante el Registro de la Propiedad Intelectual.  Es oportuno comentar que si bien es cierto el nombre comercial no es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, también lo es, que al momento de inscribir una empresa en el Registro Mercantil, necesariamente se debe colocar para efectos de la patente de comercio dee empresa un nombre comercial.  En mi opinión toda empresa que está en la formalidad desde el momento mismo de su inscripción en el Registro Mercantil, ya cuenta con un nombre comercial registrado, la gran mayoría de empresas en Guatemala, no registran su nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, pero sí cuentan con una patente de comercio de empresa y por lo mismo, cuentan con un nombre comercial registrado ante el Registro Mercantil. 

El anterior comentario, viene a colación con el único objeto de señalar de que aunque no sea necesario el registro del nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, en Guatemala media vez existe una empresa ésta ya tiene un nombre comercial registrado. Alguien me podría formular la interrogante de qué sucede con una empresa que no está registrada en el Registro Mercantil.  La respuesta sería que existiría como unidad económica, pero no como empresa desde el punto de vista jurídico, y por lo tanto no podría ejercer ninguno de los derechos que otorga la legislación toda vez que su actuación estaría fuera del ordenamiento jurídico guatemalteco.

La ley es clara al indicar que no es necesaria la inscripción del nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, para ejercer los derechos que la ley otorga al titular de un nombre comercial.  Sin embargo, como ya he señalado el titular de un nombre comercial puede solicitar su inscripción en el Registro y la misma se efectuará sin perjuicio de mejor derecho de tercero.  En este caso el registro tiene carácter declarativo (ya que el derecho nace con el uso y solo después se efectúa el registro)  y vigencia indefinida.  El registro se puede extinguir únicamente si se clausura el establecimiento o hay una suspensión de actividades de la empresa por más de seis meses.  

            El procedimiento de registro de un nombre comercial en el Registro de Propiedad Intelectual, es el mismo que se sigue para el registro de las marcas, en lo que le es aplicable.  Sin embargo, vale la pena señalar que al registro del nombre comercial  no les aplicable la clasificación de niza, que es propia de la marcas. Volver a desarrollar el procedimiento, sería redundar en lo expuesto en el capitulo anterior, por lo que omitiré todos los pasos de su registro.

            Lo que si es importante resaltar, es que al finalizar el trámite el Registro entrega al titular el certificado de registro del nombre comercial que podrá ser una fotocopia certificada de la inscripción y que en todo caso debe contener los datos que aparezcan en la inscripción correspondiente.  Siempre es importante mencionar que los registros de nombres comerciales se hacen sin perjuicio del mejor derecho de tercero y bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante del mismo.  Lo anteriormente señalado es importante para efectos de este estudio, puesto que un nombre comercial registrado ha llevado el procedimiento del registro de una marca, pero puede que exista ya una marca similar o igual al nombre comercial registrado  en el mercado o viceversa.  De esto es de lo que me ocuparé en buena parte en el presente estudio.

IV. LOS DERECHOS DEL TITULAR DE UN NOMBRE COMERCIAL Y SUS ALCANCES.

            Corresponde entonces, que aborde el tema del alcance jurídico que tiene quien ostenta la titularidad del derecho exclusivo del nombre comercial.  Y es que el titular de un nombre comercial, goza en Guatemala de los derechos que al titular de una marca registrada otorga el artículo 35 de la Ley de Propiedad Industrial, y particularmente, puede actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use en el comercio un signo distintivo idéntico al nombre comercial protegido o un signo distintivo semejante, cuando ello fuese susceptible de causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.  La protección del nombre comercial, incluye, asimismo, el derecho de su titular a oponerse al registro de una marca o señal de publicidad comercial u otro signo distintivo que afecte su derecho.  Todo lo anteriormente indicado, se encuentra regulado en el artículo 73 de la Ley de Propiedad Industrial. 

            Al analizar detenidamente el artículo 73 de la ley de propiedad industrial, se puede llegar a las siguientes conclusiones: 

            a.  Que el titular de un nombre comercial, puede ejercer acciones civiles y penales de las que le permite nuestra legislación para actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use en el comercio un signo distintivo idéntico a su nombre comercial protegido o un signo distintivo semejante;

1.  Que el titular del nombre comercial puede ejercer las acciones antes indicadas, siempre y cuando el tercero utilice un signo distintivo (marca, señal de propaganda, etc.) que sea susceptible de causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa que tiene el nombre comercial  o con sus productos o servicios;
2. Que aunque para el registro del nombre comercial, no es aplicable la clasificación de bienes o servicios que se utiliza para el registro de las marcas, el titular del nombre comercial, puede oponerse al registro de una marca o señal de publicidad comercial u otro signo distintivo que afecte su derecho, lo que se traduce en que pueda oponerse cuando el distintivo que se desea registrar, sea  susceptible de causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa que tiene el nombre comercial  o con sus productos o servicios.

            Tal y como he señalado, el titular de una marca goza de los mismos derechos que el titular de un nombre comercial, por lo que es necesario remitirme al artículo 35 de la Ley de Propiedad Industrial que se refiere a los derechos que otorga la ley al titular de una marca.  Con base entonces, en la norma anteriormente citada,  los derechos del titular de un nombre comercial, son los que trataré ahora, haciendo la salvedad de que el artículo se debe interpretar y aplicar bajo el contexto de lo que es y significa el nombre comercial, como uno de los elementos de la empresa, razón por la cual cuando sea necesario haré una pequeña anotación al pie para hacer las anotaciones que considere pertinentes.  En consecuencia el titular de un nombre comercial tiene los siguientes derechos:

a) Impedir que todos los terceros que no gocen del consentimiento del propietario, empleen en ejercicio del comercio, signos idénticos o semejantes, incluidas indicaciones geográficas, para productos y servicios que se relacionen con los productos y servicios para los que está registrada la marca del titular, en los casos en los que dicho uso daría como resultado la probabilidad de confusión. En el caso del uso de un signo idéntico, incluida una indicación geográfica para identificar productos o servicios idénticos, se supondrá que existe la probabilidad de confusión[18];

b) Oponerse al registro de una marca distintiva idéntica o semejante, incluidas indicaciones geográficas, para identificar productos iguales o semejantes a aquellos para los cuales se ha registrado la marca, o para productos o servicios diferentes, aún si están comprendidos en otra clase de clasificación de marcas, cuando pudieren causar confusión o riesgo de asociación con esa marca o impliquen un aprovechamiento indebido de la notoriedad de la marca o puedan provocar el debilitamiento de su fuerza distintiva, cualquiera que sea la manera o medio por el cual se hubiese hecho conocida la marca;

c) Hacer cesar judicialmente el uso, la aplicación o la colocación de la marca o una marca distintiva idéntica o semejante, incluidas las indicaciones geográficas, por parte de un tercero no autorizado, en los casos siguientes:

1) Para identificar productos iguales o semejantes a aquellos para los cuales se ha registrado la marca, o para productos o servicios diferentes cuando pudieran causar confusión y también sobre productos que se relacionan con los servicios para los cuales se ha registrado o usado la marca, en el entendido de que en el caso del uso de una marca idéntica para productos o servicios idénticos, se supondrá que existe confusión;

2) Con respecto a envolturas, empaques, embalajes, botellas, latas, cajas o el acondicionamiento de dichos productos, cuando esto pudiere provocar confusión, el riesgo de asociación de la marca con ese otro producto o el debilitamiento de su fuerza distintiva; o

3) Para identificar productos idénticos o semejantes a los que se identifican con una marca muy conocida, que esté o no registrada, cuando dicho uso pudiera causar confusión, o, en el caso de productos o servicios diferentes, si y cuando dicho uso pudiera indicar una conexión entre dichos productos o servicios y el titular de la marca, lo que podría probablemente erosionar el interés del titular de la marca muy conocida.

d) Que las autoridades competentes prohíban o suspendan la importación o ingreso de productos que estén comprendidos en las situaciones previstas en la literal c) que antecede;
e) El resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubieren causado por el empleo, uso, aplicación, colocación, importación o ingresos indebidos;

f) Denunciar los delitos cometidos en perjuicio de sus derechos y acusar penalmente a los responsables;

g) Solicitar y obtener las providencias cautelares previstas en esta ley, en los casos mencionados en las literales c) y d) de este artículo y también, contra quienes:

1) Supriman o modifiquen la marca con fines comerciales, después de que la misma se hubiese aplicado o colocado legítimamente en los productos;

2) Sin autorización del titular fabriquen etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales análogos que reproduzcan o contengan la marca;

3) Rellenen o vuelvan a usar con fines comerciales envases, envolturas o embalajes que lleven la marca con el propósito de dar la apariencia de que contienen el producto original; y

4) Cometan o intenten cometer actos de competencia desleal en su contra.

h) Exigir la intervención de las autoridades competentes a fin de que se protejan y respeten sus derechos como titular de signos distintivos y para evitar posibles infracciones y los daños económicos o comerciales derivados de una infracción o del debilitamiento de la fuerza distintiva o del valor comercial de sus marcas, o del aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; e

i) Exigir la intervención de la autoridad judicial competente, la cancelación o traspaso del registro de un nombre de dominio obtenido de mala fe, cuando constituya la reproducción o imitación de una marca notoriamente conocida, cuyo uso es susceptible de causar confusión o el riesgo de asociación o que debilite o afecte su fuerza distintiva.

Como se puede advertir la protección que la ley otorga al titular de un nombre comercial es muy amplia y no es necesaria su inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual para gozar de estos derechos.  En definitiva el legislador, le da al titular de un nombre comercial una protección jurídica muy amplia para evitar que se registre un signo distintivo idéntico o semejante cuando ellos sea susceptible de provocar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.